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    2022年08月18日 星期四
    位置: 首頁 》學會刊物 》中國法學
    《中國法學》2021年第5期目錄及內容提要

    時間:2021-11-15   來源:《中國法學》  責任編輯:att

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    □ 特稿

    黨內法規的百年演進與治理之道

    宋功德:中共中央辦公廳法規局局長,法學教授

    內容提要??黨內法規制度建設史是黨史的重要一維?;赝h的百年征程,堅持依規治黨、在制度建設上一以貫之,堅持繼往開來、在制度變革上一脈相承,堅持系統觀念、在制度框架上一體布局,堅持正確方向、在制度保障上一綱二目,走出了特色鮮明的黨內法規制度建設之路,形成了卓有成效的政黨治理之道。黨規之治是“中國之治”的一個獨特治理密碼,是呈現中國特色社會主義制度優勢的一張金色名片,也為世界政黨治理貢獻了中國智慧和中國方案。

    關鍵詞??依規治黨??制度治黨??黨內法規??黨內法規體系??黨內法規保障邏輯


    □?新時代法典化研究

    ?法典化時代的刑法典修訂

    周光權:清華大學法學院教授

    內容提要??我國現行刑法屬于實質意義上的法典。但是,其系法典化立法處于探索、起步階段的產物,在新時代有必要按照法典化的更高要求打造刑法典的“升級版”?;诜ǖ渚幾氲睦砟钊嫘抻喰谭ǖ涞娜蝿瞻ㄕ戏纯址?、反間諜法、監察法等其他法律的處罰內容;與民法典等其他部門法有機銜接;吸納現存的單行刑法、刑法修正案、立法解釋以及司法解釋的合理內容;創造性地設置重要的總則性制度規定;提升犯罪構成要件設計的明確性,以謙抑的法益保護為前提增設輕罪;推動刑罰結構科學化,增加刑罰相關制度的規定等。在法典化時代,全面修訂刑法典需要大幅度提升法律的現實性、整合性和系統性。全面修訂刑法典并不排斥在特殊情形下頒布單行刑法,但不宜再制定附屬刑法。目前有必要盡快組織力量深入研究、充分論證,按照法典編纂的理念和要求,在現行刑法的基礎上制定出一部更加契合時代要求、內在結構更為合理、能夠管長遠的刑法典,為實現國家治理能力和治理體系現代化提供更為充分的法律制度支撐。

    關鍵詞??刑法典??法典編纂??法益保護??增設新罪??全面修訂刑法典


    法典化的歷史敘事

    高仰光:中國人民大學法學院副教授,法學博士

    內容提要??回溯近百年的學術討論,人們對于法典化及其歷史進程的理解呈現出三個不同的面向。第一個面向在最狹窄的意義上界定法典化運動,將其視為近代以來歐陸國家以羅馬法傳統為基礎,以私法為內核,推動一套獨特的法學方法論向縱深方向發展的過程。第二個面向上的法典化運動與“法”的現代性話語緊密相聯,認為法典化本質上是民族國家通過承認“法”的主體性地位攜手實現理性化轉型的一種重要方式。第三個面向的觀察試圖將“非西方的”以及“前現代的”規范性文本的編纂活動納入考量范圍,認為法典化實際上是在人類文明傳承中一直發揮著重要作用的“書寫傳統”的集中表現。這三個歷史敘事相互交疊,構成了一幅復雜的圖景。法律史學在這一過程中發揮了重要的知識整合的功能。鑒于中國當下已進入法典編纂的實踐階段,厘清法典化的各個歷史敘事的層次,有利于當代中國法治事業的健康發展。

    關鍵詞??法典化??歷史敘事??比較法??現代性??書寫傳統



    □ 程序法研究

    刑事訴訟中的“人”:一種主體性研究

    左衛民:四川大學法學院教授

    內容提要??法律機制的自主運行儼然成為當前刑事司法程序中的突出現象之一。問題的根源在于理論與立法往往忽視或回避執法者的人性因素,欠缺對現實執法環境的深刻洞察,并要求其扮演沒有感情色彩的“理想人”角色,但執法者具有自然人所擁有的特征與品格,更多扮演的是一種“社會人”的角色。他們的利益、能力以及價值觀每時每刻都在影響著執法行為。未來,刑事訴訟理論應當向主體性研究邁進,注重對實證研究范式的使用;立法應當正視執法者的利益與價值觀,打造能夠為執法者所接受的立法產品,建立一體化的刑事訴訟體系。

    關鍵詞??訴訟實踐??主體性研究??刑事訴訟??執法者

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    我國刑事缺席審判程序中的異議權

    ?劭:杭州師范大學沈鈞儒法學院教授

    內容提要??2018年《刑事訴訟法》增設缺席審判程序,賦予外逃型缺席審判的罪犯要求法院重新審理的異議權,以滿足引渡的需求,并彌補可能的公正性缺失。事實上,異議權的設置雖然對引渡有一定的積極作用,但引渡的需要并不足以單獨說明異議權設置的正當性。異議權的正當性更多的是源于其權利救濟功能、對裁判可接受性的促進作用以及與出庭的“權利+義務”屬性的契合性。異議權的設置應遵循一些基本規則,包括恪守異議權作為權利救濟途徑的根本定位、堅守公正與效率動態平衡的底線。我國有關異議權的內容不盡合理,可從異議權適用的案件范圍、異議的理由、異議權的行使期限、效力、異議后的重新審理程序等方面進一步完善。

    關鍵詞??刑事缺席審判??異議權??重新審理??救濟

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    構建認定行政違法前置的行政犯追訴啟動模式

    張澤濤:廣州大學法學院教授

    內容提要??自1979年《刑事訴訟法》頒布以來的四部刑事訴訟法典,程序設計與證據采信等均是以自然犯作為規范對象。行政犯與自然犯在刑事訴訟程序中應該體現一定的差異:自然犯的疑難之處在于取證和查獲犯罪嫌疑人,行政犯的疑難之處在于專業性和技術性的行政執法證據的認定、準確地援引數量龐雜的前置性行政法規以及如何判定“不知法免責”,而這些恰恰是公安司法人員所不擅長的,行政犯的追訴啟動往往依賴行政違法前置的專業性認定。近年來一些社會民眾普遍關注的案件基本上與行政違法被啟動刑事追訴有關?!靶淌略谙取比菀讓е滦姓谭ㄖ黧w的專業性調查取證半途而廢、援引行政法規不當而導致錯誤定罪等諸多弊端。隨著行政犯時代的全面到來,應該構建行政不法前置的行政犯追訴模式:行政犯的追訴啟動原則上應該“先行后刑”、強化行政犯違反前置性法規的論證、規范行政執法證據尤其是專業性事實判斷在刑事訴訟中的使用、實行行政執法機關與公安機關之間權力與程序的無縫銜接。

    關鍵詞??行政犯??自然犯??專業性認定??刑事在先



    □ 學術專論

    論建立分種類、多層級的社會規范備案審查制度

    劉作翔:上海師范大學哲學與法政學院光啟學者特聘教授

    內容提要??社會規范是指由社會自身產生的以及由各類社會組織制定的規范類型所形成的體系性組合或集合,包括習慣規范、道德規范、宗教規范、社會組織自制規范和各級政治權威機關制定的專門用于管理內部成員的自制規章。從理論和實踐上來講,將社會規范納入備案和審查范圍是必須的,一方面能夠發揮社會規范在協調社會關系、約束社會行為、維護社會秩序等方面的積極作用,另一方面能夠防止社會規范偏離正軌而產生的負面作用,進而實現國家和社會生活的法治化。同時,將所有社會規范納入備案和審查范圍也是可能和可行的,關鍵在于建立分種類、多層級的備案審查制度,采取內部審查和外部審查相結合的方式,將不同的社會規范納入不同的組織體系和層級體系,并根據需要進行事先審查、事中審查或事后審查。

    關鍵詞??規范性文件??社會規范??社會組織??備案審查制度??監督制度

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    規范多元的法治協同:基于構成性視角的觀察

    彭小龍:中國人民大學法學院副教授,法學博士

    內容提要??黨的十八大以來,我國將黨內法規、社會規范納入法治的規范體系,規范多元的法治協同成為國家治理的重要命題。這主要涉及兩個基本問題:法律以外的規范之于法治的意義,以及法治對這些規范的協同?,F有研究因規范與社會“兩分架構”而引發諸多分歧,難以作出有效回應。從構成性角度來看,規范來源于社會,各種規范在內容、認知、動員等層面的互動則推動著社會組成部分及整體的形成與變遷?;谶@種構成關系,各種規范的獨特價值應得以尊重,法治亦可在法律與其他規范的互動中實現“依法而治”的擴展,通過共識凝聚、結構錨定、協調試錯、類型化處理等機制形成以法律為基礎并統攝其他規范的“規則之治”,既確保其價值導向和社會秩序,又不損及其他規范的意義和社會活力。

    關鍵詞??規范多元??黨內法規??社會規范??規范體系??構成性法治??協同機制

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    法理概念的義項、構造與功能:基于120108份裁判文書的分析

    ?棟:北京大學法學院博士后研究人員

    內容提要??法理是一個去中心化的概念,存在四種義項,離散地分布于裁判文書中。這四種義項分別是:對于法律的理性認識成果、法律條文的義理內容、法律規范的正當性理據以及法律作為一種規范性理由。法理概念在表層結構上表現為法的理論、原理、學說,在深層結構中則承載了法律正當性的價值追問和法律文本的義理內容闡發。在法理概念的二元構造中,深層結構為概念注入質料和實在;同時,深層結構也要受到表層結構的牽制和約束。法理概念的深層結構保證了其內容的開放性,表層結構則在載體上趨于類型化。法理概念的四種義項和二元構造有助于我們全面地認識這一概念在司法裁判中發揮的功能,即轉介、解釋、填補和證成四種功能。為了更好地發揮其功能,在這一概念的使用中,要堅持審慎克制、法定主義和充分論證原則。

    關鍵詞??法理??義項分布??二元構造??外部功能

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    論規劃許可變更前和諧相鄰關系的行政法保護:以采光權的保護為例

    肖澤晟:南京大學法學院教授

    內容提要??為了建設者利益需要而批準增加容積率或者在老舊小區增設電梯的決定,可能破壞原來和諧的鄰里關系,可能影響相鄰權人的采光等利益,但由于法院對該決定的私法效力和采光權性質的認識不一致,以及該決定得到了行政政策的支持,使得相鄰權人面臨救濟上的困境。城鄉規劃區范圍內的采光權首先是一種公法意義上的請求權,只有反射到民事領域后,才成為私法意義上的采光權。由采光權的公法權利性質所決定,要擺脫相鄰權人的上述困境,就必須由行政機關按照“共享”的發展理念,確保相鄰權人能夠與建設者共享因規劃許可變更所帶來的收益,并在規劃許可被變更前從建設者那里得到公平補償。否則,規劃許可的變更就將破壞和諧的鄰里關系,并引發爭議。同時,為保護原來和諧的鄰里關系,擺脫相鄰權人的救濟困境,確保變更規劃許可決定的合法性,應建立公正、及時解決此類爭議的行政裁決機制,并將“補償爭議不存在或已解決”作為變更規劃許可的前提條件。

    關鍵詞??規劃許可變更??和諧相鄰關系??相鄰權??采光權??行政裁決

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    公共衛生預警原則和機制建構研究

    解志勇:中國政法大學比較法學研究院教授

    內容提要??公共衛生預警原則以保障生命健康權、風險防控、效率和正當程序為價值取向,具備良好的適法性,應當確立為《傳染病防治法》的基本原則??茖W不確定性原理是預警原則的核心依據,是構建預警機制的基本遵循。質言之,預警本身不需要以扎實、充分的科學依據為支撐,而是基于概率性預測,即可發布預測信息。預警機制與常規疫情監測機制在屬性上有本質差別。建構和完善預警機制,需要獨立設置專業性預警機構,制定嚴密高效的信息搜集、風險評估、信息發布程序。同時,需要把握時間窗口,及時發布預警,防患于未然或避免損害擴大。

    關鍵詞??傳染病防治法??突發公共衛生事件??預警原則??預警機制??科學不確定性原理

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    知識產權許可費賠償方法的功能、價值準則與體系重構

    ?濤:華中師范大學法學院副教授,法學博士

    內容提要??我國知識產權法確立的許可費賠償方法未能充分彰顯適恰的功能內涵、價值向度和運行效能,已成為遏制創新保護的制度性障礙。有鑒于此,應復歸傳統補償功能,并在此基礎上將創新作為更高層級的功能表達,以激活和統協社會經濟發展結構、賦予知識產權制度理性的預設機能。為應循此一立場,有必要將支撐創新的諸種元素內化為許可費賠償制度的價值主軸和理論依托,奉行以市場價值為中心的宏觀政策目標和總體裁量基準,并融貫矯正正義的規范意旨與均衡結構,汲取交易成本理論框架下的經驗認知,以此作為增進制度總體效能的重要路徑。立足規則維度,應突破我國舊有立法范式的教條限制,從靜態規導和動態運行兩大層面展開體系優化,給予賠償評價以類型化的立法制度安排、標準化的司法程序改造與客觀化的裁判過程呈現。

    關鍵詞??知識產權??許可費賠償??創新功能??價值準則??規范體系

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    公司軟法定位及其與公司法的銜接

    ?蘭:廈門大學法學院副教授,法學博士

    內容提要??公司治理現代化運動對社會力量參與治理越來越重視,公司軟法作為其主要行動指南且不以國家強制力為后盾,在多元性主體、協商性程序、選擇性運行等維度上獲得其規范效力的正當性,并通過在主體行為度量、沖突利益調和與守法激勵等面向上有效應對公司法運行中的結構性缺陷,確立了其在公司規范體系中的價值定位。然而,囿于自身有限拘束力和選擇性適用所帶來的實施效力不足與適用不確定,公司軟法還應銜接公司法以形塑金字塔式梯次執法,培植公司自愿守法文化,并在公司司法中涵攝允諾禁反言機制,從而在軟硬法有機協同下推動現代公司規范體系的統合性構筑。

    關鍵詞??公司法??公司軟法??公司規范體系??公司治理

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    論量刑基準的回歸

    石經海:西南政法大學法學院教授

    內容提要??為區別于根基性的刑罰正當化根據和指導性的量刑原則,量刑基準的概念應從量刑方法意義上界定為,根據具體個罪的犯罪構成事實所確定的用作量刑時起始標準的刑罰量?;诙ㄗ锪啃剃P系等刑法原理,量刑基準不是在量刑環節根據拆分的犯罪構成事實在法定刑內確定的“點”或“幅度”,而是根據具體個罪的犯罪構成事實由定罪所確定的法定刑本身。量刑基準在運行上不是先在確定量刑起點和基準刑基礎上籠統地將案件所有量刑情節放在一起予以量化運算,而是基于刑法立法關于免除、減輕、從輕、從重處罰量刑情節的分級規定以及數罪并罰等的量刑制度,在定罪確定法定刑的基礎上,根據案件的具體量刑情節制度,依次作出免刑/處斷刑、宣告刑和執行刑。

    關鍵詞??量刑基準??量刑方法??法定刑??量刑情節??依次適用



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